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该案应认定贪污还是职务侵占

发布者:管理员  来源:本站  时间:2018-01-09
[案情]
被告人张某某,男。因本案被取保候审。
检察院指控:2004年5月份,被告人张某某在任某村党支部书记期间,利用职务上的便利,以某公司承建扬水站过程中,使用本村的变压器、路、桥需向村里支付费用的名义,向该公司索要25000元现金,并将其中的3000元入村集体收入帐,另外22000元占为己有。于2005年4月12日以被告人张某某犯贪污罪向本院提起公诉。
[审判]
经审理查明,2004年5月份,被告人张某某在任某村党支部书记期间,利用职务上的便利,以某公司承建扬水站过程中,使用本村的变压器、路、桥需向村里支付费用的名义,向该公司索要25000元现金,并将其中的3000元入村集体收入帐,另外22000元占为己有。
上述事实,被告人在开庭审理过程中亦无异议,并有证人徐章芳、许鹏、崔英华、李兴华、张永生证言、借款单、收款收据、镇党委证明材料等证据证实,足以认定。
本院认为,被告人张某某利用职务上的便利,将本单位资金非法占为己有,且数额较大,其行为已构成职务侵占罪。归案后,被告人张某某认罪态度较好,且积极全部退赃,可酌情从轻处罚。被告人系初犯、偶犯并对其所犯罪行确有悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人张某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年零六个月(缓刑考验期自判决确定之日起计算)。
二、赃款22000元,退还某村。
[评析]
本案争议的焦点是对被告人张某某的行为应认定为贪污罪还是职务侵占罪。检察院的观点认为,被告人张某某在任某村党支部书记期间,利用职务之便侵吞公款23000元,其行为构成贪污罪。本院的观点认为,被告人张某某利用职务上的便利,将本单位资金非法占为己有,且数额较大,其行为应构成职务侵占罪。
下面笔者就从贪污罪和职务侵占罪两者的概念、特点及区别等角度对该案进行分析。
一、贪污罪的概念及构成
贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,其犯罪主体是国家工作人员。
1、本罪主体应是国家公务人员。根据刑法第93条的规定,国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。不难看出,国家工作人员主要有两个特征:第一,必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。第二,必须是依法从事公务的人员,即在上述机关、单位中具有一定合法职务,从事组织、领导、监督、管理性的职务活动的人员。问题是,刑法还规定了“其他依照法律从事公务的人员”,我们认为,这主要是指其他依照法律规定选举或者任命从事公务的人员。根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以成为本罪的主体。此外,一般公民与上述人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
2、本罪客体方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。首先,必须利用职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用和职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标。凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。其次,必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。侵吞,与侵占是同义语,即将自己管理的公共财物占为己有;窃取,是指利用职务上的便利以秘密方式取得公共财物;骗取,是指假借职务上的合法形式,采用虚构事实、隐瞒真相的办法取得公共财务;其他手段,是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段。根据刑法第183条的规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪论处;根据刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪论处。最后,必须非法占有了公共财物。非法占有是指将财物转移为行为人所有,这种所有,既可能是对财物的法律上的所有,也可能是对财物的事实上的所有。非法占有的必须是公共财物,而非公民私人所有的财物,但不限于国有财物,因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,故可能贪污国有财物以外的公共财物。但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪,必须是非法占有了国有财物。
3、本罪主观方面只能是故意。行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果,并且希望这种结果的发生,还具有不法所有公共财物的目的。
二、职务侵占的概念及构成
职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
(一)客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为。具体而言,包括以下三个方面:
1、必须是利用自己职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权,是指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对自己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,既使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称巳被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入帐,但未来得及结帐就被发现,则应以本罪未遂论处。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关丁办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
(三)主体要件
本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382、383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。具有国家人员身份的人,不能成为本罪的主体。
(四)主观要件
    本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。
三、贪污罪与职务侵占罪的区别
(一)两者区别的要点是主体不同。
贪污罪主体是国家工作人员;职务侵占罪主体是公司、企业单位人员。其实质还是职务性质,究竟是从事公务还是其他职务。
下列人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取公共财产的,属于贪污罪。
(1)家机关工作人员。
(2)国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员。
(3)国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
(4)“其他依照法律从事公务的人员”:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:
① 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
② 社会捐助公益事业款物的管理;
③ 国有土地的经营和管理;
④ 土地征用补偿费用的管理;
⑤ 代征、代缴税款;
⑥ 有关计划生育、户籍、征兵工作;
⑦ 协助人民政府从事的其他行政管理工作。
(5)受托从事公务的人员:受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。
(6)国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
不具有上述从事公务身份的人,利用职务便利侵占单位财物的,是职务侵占罪;
1、非国有公司、企业或者其他单位的人员利用职务之便将本单位财产非法占为己有,数额较大的,属于职务侵占罪。
2、非国有保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,属于职务侵占罪。
3、在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
4、村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产,数额较大的,构成职务侵占罪。注意与村民委员会委员构成贪污罪不同。另外村民小组长利用职务上的便利,收受数额较大的财物,既不能追究受贿罪的刑事责任,也不能追究公司企业人员受贿罪的责任。
(二)犯罪行为不同。职务侵占是利用职务的便利,侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为,贪污罪的职务之便,一般是管理性职务。如国有公司、企业中的厂长、经理、处长、科长、财会和销售、采购等管理人员。
(三)犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物,也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。
(四)情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为,数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小,情书显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。
(五)法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑,而贪污罪的最高法定刑为死刑。
(六)共犯问题
    1、行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污共犯论处。
2、行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
3、公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。    
本案中,被告人张某某系某村党支部书记,按照全国人大常委会对《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务的人员”以国家工作人员论。张某某既不是国家工作人员,又不是《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。因此,其不具备贪污罪的犯罪主体资格,因此,公诉机关指控被告人犯贪污罪的罪名不能成立,本院最终按职务侵占罪对其定罪量刑。
 

  


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